传播期货虚假信息行为认定与规则在完善

  我国期货市场尚处于不断发展和完善的过程中，市场中散户、投机者众多且信息不对称的现状与自媒体时代信息传播网络化趋势相叠加，放大了非理性因素在期货交易中的作用，投资者的投资策略易受干扰。微博、微信、贴吧等互联网媒介传播快、范围广、影响大、成本低的特点，使之可能成为滋生期货市场编造、传播虚假信息行为的“温床”。监管部门虽已开始涉足以微博为代表的新媒体之商业言论自由的规制，但当前编造、传播期货虚假信息行为的监管规则已难以应对互联网化的新趋势，亟须完善。

   在行政执法存在制度供给不足的情况下，我们需要探讨通过自律监管手段打击违法违规行为的可行举措。在期货监管实践中，监管部门已基本形成对编造、传播虚假信息行为的监管逻辑，但对相关行为违法违规属性的界定和证明标准仍需进一步明确，期货监管经验仍需积累和丰富。

   [规范现状]

   编造、传播期货虚假信息行为，是指行为人违反国家期货管理法律法规、监管规则，编造、传播有关期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的行为。

   《宪法》第35条规定了公民有言论自由，包括公民有在期货市场进行商业性言论表达的自由。《宪法》第51条规定了在某些领域和情况下限制言论自由的宪法依据，即公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。言论自由不是完全绝对的、不受任何约束的自由，必须以不侵犯公共的和他人的利益为前提。编造、传播虚假信息行为严重损害期货市场的“三公”原则及期货市场参与者利益，有必要予以规范。

   期货市场中关于编造、传播虚假信息行为的认定和处罚规则，主要规定在《期货交易管理条例》《期货从业人员管理办法》及期货交易所（含上海国际能源交易中心）的自律规则中，相关刑事责任则规定于《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《刑事追诉标准（二）》。

   《期货交易管理条例》第39条规定任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的虚假信息；第67条第3款对任何单位或者个人编造并传播有关期货交易的虚假信息、扰乱期货交易市场的行为规定了行政责任。

   《期货从业人员管理办法》第13条和第17条分别规定了期货从业人员不得编造并传播有关期货交易的虚假信息，期货投资咨询机构的期货从业人员不得利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导客户的信息。各期货交易所的自律规则对期货公司会员故意制造和散布虚假信息的行为也进行了规定。

   《刑法》第181条则对编造并传播影响期货交易的虚假信息、扰乱期货交易市场造成严重后果的行为规定了刑事责任。《刑事追诉标准（二）》第37条规定了编造并传播期货交易虚假信息行为犯罪的立案追溯标准。

   虽然现行规范对编造、传播虚假信息行为进行了规定，但仍存在完善空间。例如，《期货交易管理条例》第39条规定了任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的虚假信息，但《期货交易管理条例》第67条第3款、《刑法》第181条仅规定了“编造并传播虚假信息行为”的行政处罚、刑事处罚，未将单纯的传播行为（尤其是明知是虚假信息恶意传播的行为）列入规制范围，形成了监管漏洞，不利于打击期货市场编造、传播虚假信息行为，更难以应对编造、传播虚假信息行为互联网化的新趋势。

   各期货交易所自律规则中关于该行为的规定，亦存在表述用语不统一、规制主体不全面、未涵盖所有期货市场参与者的问题，并且部分交易所规则体系存在逻辑周延性、自恰性的不足。例如，在交易所的交易规则中规定任何单位或者个人不得发布虚假的、带有误导性质的信息，并规定了交易所应当制定违规查处办法对违规行为进行处理，但具体违规处理办法仅有限地规定了部分主体编造、传播虚假信息（或使人误解的信息）的违规处理规定，在主体的规制范围上未能完全呼应该交易所交易规则的规定，存在自律监管漏洞。

   [执法现状]

   自律监管层面，经考察国内期货交易所（含上海国际能源交易中心）的自律监管决定相关内容，各期货交易所暂无对编造、传播期货虚假信息行为的自律监管处分案例。

   行政监管层面，公开渠道可查的关于编造且传播期货虚假信息的行政处罚案件包括：上海有色金属交易中心及陆敏宏编造、传播期货市场虚假信息案（中国证监会行政处罚决定书【2017】13号），及中国蛋品流通协会及曾改熊编造、传播期货市场虚假信息案（中国证监会大连监管局行政处罚决定书【2018】1号）。

   司法监管层面，经检索中国裁判文书网、北大法宝、无讼案例数据库及新闻报道，发现编造并传播期货虚假信息的行政司法案例仅有1例，即曾改雄与中国证券监督管理委员会大连监管局等的行政诉讼案例（北京市西城区人民法院【2018】京0102行初687号行政判决书、北京市第二中级人民法院【2019】京02行终514号行政判决书），暂未发现编造并传播期货交易虚假信息罪的刑事司法案例。

   相较于证券市场，期货市场上的相关处分或处罚案例不多，但通过梳理上述行政处罚决定书、行政判决书及证券市场编造、传播虚假信息行为相关的行政处罚决定书，仍可发现监管机构在实践中已基本形成对该类违法行为的监管逻辑，前文所述行政判决书也对该类行为具体认定中涉及的一些疑难问题进行了司法上的明确。例如，编造传播的界定、虚假信息的界定、主观意志的界定、因果关系的界定等，上述实践经验对于对期货市场编造、传播虚假信息行为的认定具有指导意义。

   [行为认定]

   《期货交易管理条例》第67条第3款规定了对于编造并传播虚假信息行为的行政处罚措施。从现有规定来看，构成编造并传播虚假信息行为需要满足：行为人有编造并传播有关期货交易虚假信息的行为；上述行为扰乱了期货交易市场秩序。

   下文将在整合既有学术理论及监管实践经验的基础上，对违法行为具体认定中存在的一些疑难问题进行明确。

   虚假信息的界定

   虚假信息，是指不真实的信息，既包括虚构的不存在的信息，也包括对真实信息篡改、加工、隐瞒之后的信息，既包括完全与客观事实不符的信息，也包括部分与客观事实不符的信息。虚假信息一般具有误导性和欺骗性。

   编造、传播行为的界定

   编造包括凭空臆想捏造根本不存在的、影响期货交易的所谓事实，也包括对已有事实进行篡改或歪曲，对传闻信息进行与客观事实不符的改造或做出没有根据的肯定。加工、修改之后必须构成新的独立信息才成立编造之行为，如果只是对臆测、推断过程的表现或者只是对已有信息的评论，则不构成新的独立信息，不成立编造行为。

   清华大学法学院教授张明楷认为，传播主要指行为人将自己所掌握的信息内容传递给社会中的不特定或者多数人的行为。对于虽向特定主体传播，但促使特定主体再次向他人继续传播信息内容的行为，也应当被视作传播。北京师范大学刑事法律科学研究院教授赵秉志认为，传播是通过运用各种方式使得信息为不特定或者特定多数人知悉或者可能知悉的状态。

   “传播”行为构成要素的问题点包括传播受众的数量问题及传播受众对“虚假信息”的知悉程度。互联网媒体放大了可能传播的范围，增加了二次传播、多次传播的可能。在传播对象数量问题上，关键在于判定行为人对虚假信息的传播范围是否可控；对于传播受众对信息的知悉程度，只需满足受众对虚假信息达到可能知悉的程度即可。传播行为的完成并不要求达到传播效果，无论使用何种方式，只要使虚假信息处于不特定人或者多数人知悉或者可能知悉的状态，即可认定传播行为的完成。

   行为主体的界定

   从《期货交易管理条例》第39条、第67条的规定来看，任何单位和个人都可能构成编造并传播虚假信息的行为，并不要求行为主体必须具备以自身影响期货市场信息秩序的能力。

   是否构成编造并传播虚假信息行为，主要是分析行为人是否有编造并传播虚假信息的行为，并且相关行为是否扰乱了期货交易市场。行为主体如果客观具备影响期货市场信息秩序的能力，如是网络大V、媒体人等，相比一般主体，其传播速度往往更快，传播范围往往更广，往往更容易满足扰乱期货交易市场的结果要件。对于行为人道听途说、转述他人信息的情况，该行为人是否可以认定为编造主体，关键要对虚假信息进行认定，并考察相关行为的具体情况。

   从客观情况来看，尤其是在互联网媒介下，虚假信息可能存在多个编造主体，即使包含的虚假信息内容相同，但表述如果不尽一致，也可成立新的虚假信息、成立新的编造主体。转述他人信息是否构成编造主体，需要看其是否对原始信息进行任何实质的改动，转述方式是否客观等。

   在相关信息被认定为虚假信息后，行为人是否为编造主体，可结合具体情况断定，影响因素包括但不限于：第一，行为人获悉信息的场景和原始信息的存在方式，是线上还是线下，是口头还是文字；第二，行为人对信息有无加工、修改；第三，行为人叙述信息时是否显示了信息来源；第四，转述信息相关表述是否客观，如对于信息来源人的表述是否客观等；第五，行为人对信息真实性的认知情况，是否尽到审查、注意义务等。

   主观意志的界定

   从理论上讲，违法者对编造、传播虚假信息应持“故意”态度。编造的主观故意本身即已蕴藏在了行为之中，无论是凭空捏造，还是对真实信息的加工、修改，都是主观意志支配下的行为，完成编造行为一定具有编造的故意。例如，编造者从信息来源和信息产生方式的角度完全可以明知编造信息的不实性，则编造者当然具有编造虚假信息的故意。

   故意的范围仅限于对编造、传播虚假信息行为的故意，而不需要对传播范围、扰乱市场的后果具有认识或有希望、放任的态度。立法者增加编造、传播虚假信息达到“扰乱期货市场”的程度这一客观要素，是出于限制处罚范围的考量，并不要求行为人具有认识希望的态度，只要具有认识可能性即可。

   扰乱期市的界定

   扰乱期货交易市场是编造、传播虚假信息行为的构成要件。扰乱期货交易市场应作广义理解，不仅限于相关期货量价异动，还包括误导投资者、扰乱市场经营秩序以及其他破坏正常市场和交易的情形。

   对此要件的界定可综合考虑行为人的身份、行业影响力、传播效果（包括转发、浏览、评论次数等）、信息本身具有的关注度、期货交易量价异动、影响期货市场参与者交易决策或其他相关行为、行为人获利或避免损失情况、投资者损失等因素。其中，关于价量的异常波动，可与相同市场相关品种、不同市场相同品种进行横向比较，也可就相同品种波动前后进行纵向对比。此外，获利非编造、传播虚假信息行为的构成要件。

   因果关系的界定

   虚假信息与期货交易市场受到扰乱之间的因果关系界定，需从对虚假信息的具体分析入手（如分析虚假信息的内容、目的、产生的效果、作用时间等），结合市场逻辑及经验法则进行判定。实践中可从以下几个方面考虑：

   第一，虚假信息在期货交易市场受到扰乱前的一定期间传播；第二，虚假信息的传播态势和市场反应高度趋同，即传播越广，市场反应越强烈，高度趋同可作为因果关系的佐证；第三，认定该类虚假信息对市场产生了扰乱，与对市场的整体观察并不矛盾；第四，市场有诸多发声渠道，如媒体对市场异动的原因分析中提到行为人编造的虚假信息，也可从侧面佐证因果关系的成立。

   [改进规则]

   现行监管规则未对传播期货虚假信息行为（尤其是明知是虚假信息而恶意传播的行为）进行规制，形成了监管漏洞，不利于打击期货市场编造、传播虚假信息行为，更难以应对通过互联网编造、传播虚假信息行为的新趋势。

   通过研究可以发现，海外期货市场监管规则基本上都规定了散布、传播虚假信息的行为，将传播行为纳入规制符合海内外监管趋势，是互联网时代信息监管的需要，亦符合我国法律修订的历史经验。2005年修订后的?《证券法》已经将“编造并传播虚假信息”改为“编造、传播虚假信息”，即已将传播行为列入规制范围。

   建议在《期货交易管理条例》后续修订或期货法制定时，将传播虚假信息的行为纳入规制范围，规定行政处罚；在《刑法》、《刑事追诉标准（二）》后续修订时，将情节严重的传播行为纳入，规定刑事处罚及相应的追溯标准，使编造、传播虚假信息行为的法律监管形成完整的闭环。

   相较于法律、行政法规、规章，交易所自律规则在制定和修改上具有更大的灵活性。建议在法律制度供给暂时不足的情况下，期货交易所通过自律监管手段完善相应的监管规则；在期货交易所违规或违约处理办法后续修订中，将信息的传播行为纳入规范，整合现有编造、传播虚假信息行为的规定；扩展行为主体范围至期货市场参与者，在打击虚假信息的同时，处罚误导性信息。