美国将限制金融合约提前终止权 “长臂管辖”或影响国内交易实体

根据美国审慎监管当局早前发布的美国合格金融合约处置暂缓执行规定，从2019年1月1日开始，美国所属的全球系统重要性银行及其全球实体以及在美运营的外资全球系统重要性银行，在破产处置时将实行包括金融衍生品合约在内的合格金融合约提前终止权“暂缓执行”规定。

　　此举意在解决2008年金融危机后产生的全球系统重要性银行“大而不倒”的问题,通过降低衍生品等合格金融合约净额结算对金融系统稳定性产生的破坏性影响，给监管当局有序清算全球系统重要性银行提供更多可能性。

　　限制提前终止权的趋势

　　提前终止权是美国掉期和衍生工具协会(ISDA)衍生品主协议市场风险控制核心条款——“终止净额结算”的重要组成部分。它是指衍生品合约一方宣布破产或者对其破产的处置行动开始时，该合约的对手方有权立即指定一个日期，终止主协议项下的全部未完成或受影响交易。由于提前终止权在金融危机中对大型金融机构的倒闭，甚至更广泛金融资产的低价抛售发挥了连锁效应，主要发达国家，如美、英、日、德等国纷纷通过立法限制该权利，如美国《多德-弗兰克法案》第二章和欧元区《银行复兴和处置指令》等都有相关规定，但不尽一致。全球金融稳定理事会(FSB)试图在国际层面加强跨境衍生品在各国破产处置程序中的协调，但因涉及监管认可问题而进展缓慢。

　　“暂缓执行”主要内容及适用对象

　　美国合格金融合约处置“暂缓执行”规定的要求主要涉及两个层面：一是认可美国特别清算机制的“暂缓执行与转让”；二是排除交叉违约。

　　具体来看，认可美国特别清算机制的“暂缓执行与转让”，主要是指如果触发美国特别清算机制(即联邦存款保险法或有序清算权等)，交易对手方应当承认联邦存款保险公司有权暂缓合格金融合约交易对手方行使违约救济的权利，最长不超过48小时；同时，无需交易对手方同意，即可向第三方或过渡机构转让全球系统重要性银行的合格金融合约。排除“交叉违约”的适用则是指在全球系统重要性银行实体自身仍持续经营的情况下，交易对手方不得在该机构母公司或关联方资不抵债时行使交叉违约救济权利，也不得限制其母公司或关联方的信用支持(例如保证)转让。

　　“暂缓执行”规定适用的合格金融合约包含可能针对适用实体行使直接违约或交叉违约救济权利的合约，明确限制从适用实体受让的合格金融合约，包括广泛的证券合约、商品合约、远期合约、回购协议以及互换协议，涉及的产品类型除外汇和商品衍生品外，还包括外汇即期及商品即期交易，回购和反向回购交易，证券借贷交易，证券、存托凭证或抵押贷款买卖合约以及保证或其他与前述产品有关的信用支持等。

　　美国监管机构还要求2019年7月1日开始，除社区银行之外的金融交易实体(例如信贷实体、互换交易商、经纪商、私募基金、保险公司等)进行上述合约交易必须遵守“暂缓执行”规定；所有其他交易对手方(如企业、社区银行)必须在2020年1月1日前合规。

　　域外效力的“真空”及破解

　　根据“暂缓执行”规定，受美国法律管辖的全球系统重要性银行及其附属实体将不得与交易对手订立不含“暂缓执行”条款的特定金融合约。但由于监管规则的域内属性，无法有效应用于跨境交易下不同法域对手方达成的交易。因此，遵守该规定需要解决跨境交易的域外管辖问题，受非美国法律管辖的或者与非美国交易对手方交易的合格金融合约须明确写入遵守“暂缓执行与转让”规定，使得交易对手方主动接受美国“长臂管辖”。同时，美国相关法律并未规定“暂缓执行”交叉违约救济权的法定权利，因此需要通过合同约定“暂缓执行”交叉违约救济权。

　　为了应对以上问题，交易双方须进行个别磋商以签署双边修订协议，或者选择加入“美国议定书”。美国议定书全称为“ISDA2018美国处置暂缓执行协定书”，由ISDA于2018年年初更新发布，旨在配合“暂缓执行”规定的实施。美国议定书对所有适用实体的所有适用合格金融合约进行了修改，以实体名义加入议定书将有助于节省双边修订谈判的成本，并且其独有的债权人强化保护条款，使交易对手方在满足特定条件下可以行使违约救济权利，因而得到了美国主要大型金融机构的青睐。

　　对中国金融机构的影响

　　美国合格金融合约处置“暂缓执行”规定即将落地，反映了对“大而不倒”金融机构风险处置机制进行完善的全球趋势，对维护全球金融稳定具有积极意义，而ISDA议定书在一定程度上发挥了促进他国“暂缓执行”规定互认的作用，得到了全球金融稳定理事会的欢迎。

　　对场外衍生品交易来说，国内交易实体主要应用NAFMII主协议进行衍生品交易，适用中国法管辖。但我国目前尚未出台“暂缓执行”相关规定。美国审慎监管机构对该规定的推动和实施，可能使得我国金融机构需要签订ISDA议定书或以其他方式认可该安排，导致我国金融机构在风险处置中的保障弱于美资实体对手方。

　　(作者单位为中国银行间市场交易商协会)